Le divorce et les enfants

Contrairement à leurs parents vivant en union de fait, les enfants nés hors mariage sont protégés par le droit civil québécois et ce, au même titre qu’un enfant issu d’un couple marié ou uni civilement.  Ainsi, le législateur ne discrimine aucunement envers les enfants quant à l’obligation alimentaire de leurs parents envers eux.

Prendre la décision de divorcer n’est pas une décision facile lorsqu’il y a des enfants, les émotions peuvent facilement prendre le dessus.

Quelles sont les questions que les parents devraient se poser lorsqu’ils se séparent? et quels points devraient-il résoudre avant d’intenter des procédures devant la cour concernant la garde des enfants?

Premièrement, il faudra décider du lieu où la demande de la garde sera présentée. La juridiction est importante car c’est celle‑ci qui déterminera le palais de justice où la cause sera entendue.

Normalement, en ce qui a trait à des affaires familiales et selon l’article 70 du Code civil du Québec (« CCQ »), le palais de justice élu est celui où les deux (2) parties sont domiciliées et résident habituellement sinon ce sera l’adresse du domicile de l’une ou l’autre des parties.

Si un jugement a été rendu préalablement et que les parties ne résident plus dans la même juridiction, une requête peut être présentée devant la cour dans la juridiction du domicile de l’une ou l’autre des parties selon l’article 70 du CCQ.

Une fois que la juridiction est établie, c’est le temps de discuter de la garde et sur domicile où les enfants vont demeurer principalement.

Il existe différents types d’arrangements pour la garde qui peuvent être envisagés et si les parties sont en bons termes, plusieurs solutions et alternatives peuvent être mises en place, le tout en gardant en tête le meilleur intérêt des enfants.

Si aucune entente n’est possible, la cour déterminera l’issue dans l’intérêt des enfants,

  • en tenant compte des capacités parentales des parties,
  • leur implication avec les enfants et aussi
  • le niveau de communication entre les parties.

Il est important de garder en tête que lorsque la garde est accordée, la cour porte attention sur le fait que le parent qui a la garde principale fait l’effort de maintenir le contact entre l’enfant et l’autre parent.

Les trois (3) types de garde possibles :

  • garde exclusive,
  • garde partagée,
  • garde exclusive avec droits de visite prolongés.

Avant de discuter du type de garde, il est important de noter que quel que soit  le type de garde, les deux (2) parents continuent d’exercer conjointement leur autorité parentale, tel que prévu à l’article 600 du CCQ.

L’autorité parentale est le processus qui autorise à prendre les décisions majeures conjointement, à savoir, la santé, la religion et l’éducation.

Toutes décisions quotidiennes qui concernent l’enfant sont prises par le parent qui a la garde de l’enfant sans l’interférence de l’autre parent, sauf, évidemment, dans le cas où le bien‑être et le meilleur intérêt de l’enfant sont en jeu.

Lors d’une garde exclusive, l’enfant demeure principalement avec un parent tandis que l’autre voit l’enfant 20% ou moins du temps. Toutes les décisions quotidiennes qui concernent l’enfant sont prises par le parent qui a la garde mais toutes les décisions majeures sont prises conjointement par les deux (2) parents. Il est à noter que ni la mère et ni le père est privilégié lorsqu’il s’agit d’accorder la garde exclusive de l’enfant. Ce qui est dans le meilleur intérêt de l’enfant est au cœur du litige.

La garde partagée désigne la situation où l’enfant demeure avec les deux (2) parents au moins 40% du temps. La garde partagée n’est plus une mesure exceptionnelle et doit être considérée sérieusement lorsque les capacités parentales sont égales.
Elle est soit accordée suite à une entente entre les parents ou imposée par la cour. Il y a de nombreuses décisions rendues par la cour qui contiennent les critères utilisés pour déterminer si la garde partagée est une mesure viable.

Les cours du Québec ont démontré que la garde partagée est possible lorsque les éléments suivants sont considérés :

  • l’âge de l’enfant
  • les capacités parentales des parents
  • la disponibilité des parents
  • l’éducation, les valeurs morales et spirituelles des parents sont semblables
  • la capacité de garder un environnement stable pour l’enfant
  • la capacité des parents de communiquer entre eux sans conflit
  • la proximité des résidences des parents
  • l’absence de toute forme d’aliénation parentale et la démonstration de l’importance de maintenir une relation avec l’autre parent.
  • le désir et souhaits de l’enfant

La garde exclusive à un parent avec droits de visite prolongés à l’autre parent signifie que l’enfant est avec le parent qui n’a pas la garde entre 20%-40% du temps. Cette garde peut être considérée comme des droits de visite prolongés et peut être un type de garde mis en place afin d’arriver lentement à une garde partagée pour le bien‑être de l’enfant mineur.

Il est important de noter que lorsque des décisions sont prises ayant trait à la garde et aux droits de visite, l’âge de l’enfant et le niveau de maturité peuvent être un facteur pour déterminer le type de garde.

Dans certains cas, un avocat peut être nommé pour représenter les intérêts de l’enfant devant la cour dans l’éventualité d’une dispute entre les parents. Ceci permet à l’enfant de parler avec une tierce partie neutre.

Tous les enfants ne sont pas éligibles à ce type de représentation, cela dépend de son âge et de son niveau de maturité. Il y a une tendance à accorder l’opportunité d’exprimer ses désirs à partir de l’âge de 10 ans.

En dernier lieu, il est important lorsque vous parlez à l’enfant de divorce et où il va demeurer, que l’enfant comprenne qu’il a deux (2) maisons et il va passer son temps avec ses deux (2) parents et de l’assurer que malgré les changements à survenir, ses deux (2) parents seront encore disponibles pour lui/elle.

Pour de l’information additionnelle concernant les types de garde ou un autre aspect de cet article, n’hésitez pas à communiquer avec nous. 514-499-2010

Ofelia Lamanna, avocate
Azran & Associés Avocats inc.

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